律师从事刑事辩护工作的风险提示（讨论稿）

日期：2011-07-25     阅读：5,007次

    南宁市律师协会对于律师从事刑事辩护可能存在的执业风险向本市律师进行提示。提示内容分为三个部分：一是承担的风险种类提示；二是承担风险的主要原因提示；三是防范措施提示。
    一、承担的风险种类提示
    律师从事刑事辩护工作存在着两种执业风险，即：刑事责任风险和行政责任风险。
    1、刑事责任风险是指律师在从事刑事辩护工作中，因违反《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定而承担刑事责任的风险。目前律师在刑事辩护过程中被追究刑事责任所涉及的罪名，常见的有：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；行贿罪；故意泄露国家秘密罪。
    2、行政责任风险是指律师在从事刑事辩护工作中因违反《中华人民共和国律师法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》及《中华人民共和国刑法》的有关规定而受到司法行政机关对其进行警告、罚款、没收违法所得、停止执业和吊销执业证书处罚的风险。
    二、承担风险的主要原因提示
    (一)律师从事刑事辩护工作时因行为违法而承担刑事责任。
    1、律师作为被告人的辩护人或附带民事诉讼代理人时因毁灭、伪造对当事人不利的有关证据，或者威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证而违反了《刑法》第三百零六条和《刑事诉讼法》第三十八条的规定。
    2、律师向办案人员或者其他工作人员行贿而违反了《刑法》第三百八十九条的规定。
    3、律师因在办理刑事案件故意泄露国家秘密而违反了《刑法》第三百九十八条的规定。
    (二)律师从事刑事辩护工作时因存在如下违规行为而受到司法行政机关追究行政责任：
    1、同在一个案件中担任有利害冲突关系的双方当事人的辩护人或代理人的，违反了《律师法》第四十七条第(三)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（二）项的规定。
    2、扰乱法庭秩序，违反了《律师法》第四十八条第(二)项、第四十九条第(六)、(八)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十九条第(一)、(四)项、第二十条第(二)项、第二十一条第（一）项的规定。
    3、泄露国家秘密。违反了《律师法》第四十九条第(九)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十二条的规定。
    4、在办理刑事案件过程中，向承办案件的办案人员行贿、不构成犯罪的，或者与承办案件的工作人员进行不正当的来往，违反了《律师法》第四十九条第(一)、(二)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十五条第(一)、(二)、(三)、(四)项的规定。

    三、避免风险的防范措施提示
    1、律师办理重大敏感案件或作无罪辩护，应经本所律师集体讨论并向司法行政机关、律师协会报告和备案。
    2、律师办理刑事案件不得进行风险代理。
    3、律师要正确行使会见权、调查取证权和阅卷权。
   （1)会见。会见重大敏感案件的当事人，要有由两名律师共同会见，做好会见笔录，会见时避免与被会见人发生案情争议。律师会见时不得给被会见人传带物品、使用电话、电脑。会见完要被会见人在会见笔录上签名。
   （2)调查。律师的调查取证不仅要征得证人本人的同意，而且对被害人或者其近亲属提供的证人的调查，须经过人民检察院或人民法院许可。在向证人调查取证时，要有两名律师进行，一人提问，一人记录；应当尽可能地邀请与案件当事人无利害关系的人在场作见证人。还应对调查过程进行录音、录像。可以申请法院通知证人出庭作证。向有关单位进行调查取证时，先用书面的方式将拟调查的内容去函说明。
   （3)阅卷。律师不得向当事人家属出示案卷材料，不得泄露案情细节，特别是涉及重大敏感的、国家秘密的、个人隐私的案件，以免发生泄露国家秘密或造成有关证人或受害人被打击报复的不良后果。上述事项，可以制定格式合同约定，有约定就可以避免与当事人家属发生争议和投诉。
    4、律师在向证人或受害人进行调查取证时，应当向证人单独取证；同时还应向被调查的证人或受害人说明作伪证要负的法律责任。
    5、律师调查取证时，调查材料中要有律师对被调查人要求如实作证和被调查人同意接受调查的记录，应要求证人或受害人在每一页证言上签名，对涂改的地方还应要求该证人、受害人签名，对涂改的部分按手指印确认。
    6、如有证据需在开庭时质证，应在开庭前3天向法院提交，同时向检察院提交一份证据复印件。
    7、律师不得威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，以及有其他干扰诉讼活动的行为。
    8、律师不得毁灭、伪造证据，不得帮助犯罪嫌疑人或者被告人隐匿、毁灭、伪造证据。
    9、未经犯罪嫌疑人、被告人同意，律师不得向司法机关出示或者提供犯罪嫌疑人、被告人不利的材料和证据，法律、法规有规定的除外。
    10、对于当事人家属提供的书证材料，应当要求提供人在其提供的书证材料上写明“本证据几份几页由某某(提供证据人的姓名)提供”，提供人在每一页书证上签名并按手指印。律师要向法庭说明证据的来源，证据的真实性由证据提供人负责。
    11、律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，不得威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述；不得为犯罪嫌疑人、被告人串供提供方便。
    12、律师不得以诱导、暗示的方法让犯罪嫌疑人、被告人翻供；律师不得叫证人改变证言；律师不得参与指导为被告人制造假立功证据材料。
    13、 律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，应当注意保护自身安全，还要防止在押犯罪嫌疑人、被告人脱逃、自杀。
    14、律师不得为使取保候审的申请得到批准，而提供虚假证据或者指使他人提供虚假证据。
    15、律师不要为犯罪嫌疑人、被告人作取保候审的保证人。
    16、律师不得为同一案件的两个以上（包含两个）犯罪嫌疑人或者被告人提供法律服务。
    17、律师承办案件期间，不要在非工作时间、非工作场所，会见承办案件的侦查人员、检察官、法官。
    18、律师要处理好公检法办案人员的关系。不要与公检法办案人员顶撞和作案外交易。
    19、律师代理的刑事案件，在法院未判决之前不得向媒体、记者发表意见。
    20、一审判决后，律师要及时会见被告人了解其是否服判。如果被告人要上诉，应当为其代书上诉状。

                                       南宁市律师协会

                                    二O一一年二月十二日

附：刑辩律师承担风险的法律依据

    本《风险提示》所涉及的律师被追究刑事责任或行政责任的法律依据有《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。
1、《刑法》
    第三百零六条在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
    第三百零九条聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
    第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
    因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
    第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
    行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
    第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
    第三百九十二条向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
    介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
    第三百九十八条国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
    非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

2、《刑事诉讼法》
    第三十七条  辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
    《刑事诉讼法》第三十七条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
    辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
    第三十八条 辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的，应当依法追究法律责任。

3、《律师法》
    第四十七条 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：
    (三)在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的；
    第四十八条 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：
    (二)接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；
    第四十九条 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
    (一)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；
    (二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；
    (四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；
    (五)接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；
    (六)扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；
    (七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；
    (八)发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；
    (九)泄露国家秘密的。
    律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。

4、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》
    第七条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为：
    （二）在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人，或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人的；
    第十四条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第一项规定的律师“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”违法行为：
    （一）在承办代理、辩护业务期间，以影响案件办理结果为目的，在非工作时间、非工作场所会见法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的；
    （二）利用与法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的特殊关系，影响依法办理案件的；
    （三）以对案件进行歪曲、不实、有误导性的宣传或者诋毁有关办案机关和工作人员以及对方当事人声誉等方式，影响依法办理案件的。
    第十五条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第二项规定的律师“向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的”违法行为：
    （一）利用承办案件的法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员或者其近亲属举办婚丧喜庆事宜等时机，以向其馈赠礼品、金钱、有价证券等方式行贿的；
    （二）以装修住宅、报销个人费用、资助旅游娱乐等方式向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿的；
    （三）以提供交通工具、通讯工具、住房或者其他物品等方式向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿的；
    （四）以影响案件办理结果为目的，直接向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿、介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的。
    第十九条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第六项规定的律师“扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的”违法行为：
    （一）在法庭、仲裁庭上发表或者指使、诱导委托人发表扰乱诉讼、仲裁活动正常进行的言论的；
    （二）阻止委托人或者其他诉讼参与人出庭，致使诉讼、仲裁活动不能正常进行的；
    （三）煽动、教唆他人扰乱法庭、仲裁庭秩序的；
    （四）无正当理由，当庭拒绝辩护、代理，拒绝签收司法文书或者拒绝在有关诉讼文书上签署意见的。
    第二十一条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第八项规定的律师“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”违法行为：
    （一）在承办代理、辩护业务期间，发表、散布危害国家安全，恶意诽谤法官、检察官、仲裁员及对方当事人、第三人，严重扰乱法庭秩序的言论的；
    （二）在执业期间，发表、制作、传播危害国家安全的言论、信息、音像制品或者支持、参与、实施以危害国家安全为目的活动的。
    第二十二条 律师违反保密义务规定，故意或者过失泄露在执业中知悉的国家秘密的，属于《律师法》第四十九条第九项规定的“泄露国家秘密的”违法行为。